申请人：吉林省汉龙房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9122018269148391X0

　　地址：榆树市华昌街政府广场

　　法定代表人：张亚军，系该公司董事长

　　住所：榆树市向阳镇中合村德惠村10组

　　委托代理人：王昱丹，系该公司法务

　　被申请人：榆树市住房和城乡建设局 

　　法定代表人：蔡智杰，局长

　　地址：榆树市府前路

　　申请人对被申请人于2021年3月10日作出的（榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定不服，于2021年3月30日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。因案情复杂于2021年5月28日依法延期，现已审理终结。

　　申请人请求：撤销（榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定。

　　申请人认为：被申请人榆树市住房和城乡建设局作出的（榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定已超过法定的处罚时效，不应该对申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司进行行政处罚。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”衡量违法行为是否还需要对其继续进行评价，应从法律设定规定的目的进行考虑，施工许可的目的是为了考察建设单位和施工企业是否具备施工的条件，能否保证施工质量和施工安全，在其施工期间是需要继续评价的，但在其停止施工后，就无继续评价的必要。因此施工行为结束之日就可认定其行为终了之日。对于应依法取得施工许可而未取得施工许可就进行施工的违法行为，施工行为结束了，该违法行为就终止了。榆树大街地下人防工程内部装修工程委托给长春市锌星装饰装潢有限公司负责施工，双方于2017年7月24日签订了《榆树大街地下人防精装修工程施工承包合同》，合同约定开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2017年9月10日。2018年7月12日榆树市公安局消防大队已经对榆树大街地下人防工程进行了消防验收。很明显本案如果存在擅自施工及未办理施工许可证的违法情形，违法行为的截至日期应为完工之日即2017年9月10日。榆树大街地下人防工程内部装修工程已经通过消防验收合格，榆树市公安消防大队于2018年7月12日为申请人出具了《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，很明显案涉工程已经投入使用，不存在工程质量的问题。榆树市住房和城乡建设局于2021年立案对吉林省汉龙房地产开发有限公司进行行政处罚显然超过了法定的处罚时效。

　　榆树市住房和城乡建设局一直未正常办理涉及装饰、装修分项工程的装饰、装修施工许可证。榆树大街地下人防工程在商场拟进行装修前曾到榆树市住房和城乡建设局咨询办理装饰、装修施工许可，但得到的答复是“榆树市当地除国家出资单独的装饰、装修工程施工最近偶尔有人办理过，之前从未办理过装饰、装修施工许可，并且口头答复也不知道怎么办”。事实上榆树市市内多家大型装饰、装修工程均未办理过装饰、装修施工许可证，申请人了解：“和悦宾馆酒店”、“凯购城购物中心”、“清华帝景酒店”等等均不胜枚举。被申请人榆树市住房和城乡建设局所建的办公楼及相关行政机关办公楼也均有装饰、装修工程，也同样没有办理过装饰、装修施工许可。如果依法进行处罚也绝不能仅处罚我们一家。

　　本案完全是榆树市住房和城乡建设局的一种“甩锅”行为，将责任完全推给企业，由企业承担不利责任明显与当前的国家政策严重不匹配。吉林汉龙房地产开发有限公司作为榆树市当地大型商业企业，投资几十亿元为振兴榆树市当地经济做出了巨大贡献，解决了几千人的就业。由于近几年的经济形势、电商的冲击，加之疫情的影响，人防商场的经营活动可谓举步维艰，吉林省汉龙房地产开发有限公司一直咬牙坚持，没有给当地政府额外增添一丝负担，政府行政部门应该站在大局的角度上多替企业想一想，不要再给企业增加不必要的负担。

　　综上，申请人为维护自身合法权益、纠正被申请人的违法行政行为，特根据《中华人民共和国行政复议法》的规定申请行政复议，望支持申请人的复议请求。

　　被申请人答复称：

　　一、作出行政行为时的事实依据：

　　1.当事人单位委托代理人刘文亮出具的询问笔录；

　　2.当事人单位出具的工程概况、情况说明等；

　　3.当事人单位与长春市锌星装饰装潢工程有限公司签订的工程合同。

　　二、作出行政行为的法律依据：

    国务院《建设工程质量管理条例》第五十七条。

　　行政复议机关经审理查明：2021年1月26日，被申请人榆树市住房和城乡建设局接到举报称申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司承建的榆树市地下人防工程内部装修工程在未取得建筑工程施工许可证的情况下擅自施工。被申请人榆树市住房和城乡建设局于当日对该案立案调查。2021年1月28日，被申请人榆树市住房和城乡建设局对申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司工作人员刘文亮进行了询问。2021年2月1日，被申请人榆树市住房和城乡建设局于向申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司送达了《行政处罚告知书》（（榆建）罚告〔2021〕2号）。2021年2月2日，申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司提出听证申请，并向被申请人榆树市住房和城乡建设局提出《吉林省汉龙房地产开发有限公司申辩意见》。2021年2月3日，被申请人榆树市住房和城乡建设局向申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司送达了《行政处罚听证会通知书》（（榆建）听通〔2021〕2号）。同日，申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司向被申请人榆树市住房和城乡建设局提出提前召开听证会的申请。2021年2月8日9时，被申请人榆树市住房和城乡建设局在其四楼党组会议室召开听证会，申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司委托代理人王昱丹、被申请人榆树市住房和城乡建设局相关工作人员参加会议。2021年3月10日，被申请人榆树市住房和城乡建设局依据《建设工程质量管理条例》第五十七条：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”之规定，对申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司作出（榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定，决定给予申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司罚款人民币壹拾伍万零捌佰贰拾陆元（150826.00元）的行政处罚。另查明，2017年12月1日，榆树市公安消防大队出具了《榆树市公安消防大队建设工程消防验收意见书》（榆公消验字〔2017〕第0046号）载明“综合评定该工程消防验收合格”，2018年7月12颁发《公共场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（榆公消安检字〔2018〕第0026号）。2018年9月10日，被申请人榆树市住房和城乡建设局为榆树市榆树大街人防工程颁发了《建设工程竣工验收备案证》（备案文号：2018010）载明：“本工程相关竣工验收备案文件符合要求，准予备案。”

　　上述事实有下列证据证明：

　　1. 吉林省汉龙房地产开发有限公司营业执照（统一社会信用代码：9122018269148391X0）；

　　2. 法定代表人身份证明；

　　3. 授权委托书；

　　4. 榆树市榆树大街地下人防精装修工程施工承包合同；

　　5. 榆树市榆树大街地下人防精装修工程施工承包合同（附件一）；

　　6. 榆树市榆树大街地下人防精装修工程施工承包合同（附件二）；

　　7. 公共场所投入使用、营业前消防安全检查合格证（榆公消安检字〔2018〕第0026号）；

　　8. 榆树市公安消防大队建设工程消防验收意见书（榆公消验字〔2017〕第0046号）；

　　9. 建设工程竣工验收备案证（备案文号：2018010）；

　　10. 榆树大街人防装修工程量；

　　11. 工程结算说明；

　　12. 立案审批表；

　　13. 刘文亮询问笔录；

　　14. 行政处罚集体讨论记录；

　　15. 案件处理呈批表；

　　16. 听证会报告书；

　　17. 法制审核意见书；

　　18. 行政处罚告知书；

　　19. 行政处罚听证会通知书；

　　20. 吉林汉龙房地产开发有限公司申辩意见；

　　21. 听证申请书；

　　22. 吉林省汉龙发地产开发有限公司听证会答辩意见；

　　23. 听证笔录；

　　24. （榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定；

　　25. 送达回证。

　　本行政复议机关认为：根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”、第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第二条：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”规定，申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司对天悦城购物广场进行装修，依法属于应当办理开工许可证的建设工程。其在未取得开工许可证即开展装修工程，违反了上述法律规定。但被申请人榆树市住房和城乡建设局在对申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司进行处罚过程中，并未适用上述法律规定，其仅依据《建设工程质量管理条例》第五十七条对申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司作出的榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定法律依据适用错误。另，申请人在其申请书中提出其在工程开工前曾向被申请人提出申请办理开工许可证，因未提供相关证据证实，本机关不予采信。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；……”、《吉林省行政处罚听证程序实施办法》第八条：“行政机关应当在接到当事人书面申请15日内组织听证。行政机关在举行听证的７日前，以书面形式将听证的时间、地点通知当事人，由当事人在通知书送达回证上签字。”第九条：“在举行听证之前，当事人提出撤回听证申请的，应当准许，并记录在案。当事人应当按时参加听证。当事人有正当理由要求延期，准许延期一次；当事人未按时参加听证并且事先未说明理由的，视为放弃听证权利，应当记录在案。”第十条：“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件，听证应当公开进行。听证举行前，行政机关应当将听证的当事人姓名或者名称、案由以及时间、地点予以公告。”对行政机关根据当事人申请举行听证会程序进行了规定。本案中，从被申请人提供的证据来看，被申请人于2021年2月1日向申请人送达了《行政处罚告知书》（（榆建）罚告〔2021〕2号），告知申请人享有听证的权利；2021年2月2日申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司提出听证申请，并向被申请人榆树市住房和城乡建设局提出《吉林省汉龙房地产开发有限公司申辩意见》。2021年2月3日，被申请人榆树市住房和城乡建设局向申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司送达了《行政处罚听证会通知书》（（榆建）听通〔2021〕2号）。申请人与被申请人的以上行为均符合上述法律规范的规定。但同时，根据上述法律规范的规定可以看出，行政机关在举行听证的７日前，应以书面形式将听证的时间、地点通知当事人，该期限为法定期限可以延长不能缩短。本案中，2021年2月3日，申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司向被申请人榆树市住房和城乡建设局提出提前召开听证会的申请，至2021年2月8日9时，不足七日，被申请人榆树市住房和城乡建设局即在其四楼党组会议室召开听证会，存在程序瑕疵。

　　依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：

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　　2．适用依据错误的；”之规定，本行政复议机关作出行政复议决定如下：

　　撤销被申请人榆树市住房和城乡建设局作出的（榆建）处罚〔2021〕2号行政处罚决定。

　　如不服本行政复议决定，可以自接到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

　　2021年6月25日